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行贿罪有关规定和观点集合

作者:李高明、戴奎浏览数:49 

本罪名节选自《职务犯罪办案手册》,李高明、戴奎编著,该书适用于纪委监察委、检察院、法院、公安机关一线办案人员及刑事律师等。


  行贿罪

一、犯罪主体

自然人。

二、刑法规定

刑法第389条    为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

刑法第393条    单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

三、重点、疑难问题界定

(一)不正当利益的认定

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2013年1月1日施行   法释[2012]22号)

第十二条   行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。

(1)以上规定在司法实务中的理解与适用一[[1]]

“谋取不正当利益”既包括行贿人谋取的利益本身不正当,也包括谋取利益的程序不正当。

(2)以上规定在司法实务中的理解与适用二[[2]]

①“不正当利益”包括哪些利益

“不正当利益”包括:一是违法的利益,即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益,即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益,即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益,即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益,即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上,“不正当利益”可以分为两大类,一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益,另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。

②是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”

在办理贿赂犯罪案件时,如果将某种利益认定为“正当利益”,则必须要求该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则,也不是处于竞争性活动中的不确定利益。若非如此,则该种利益就是《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条所指的“不正当利益”。因此,只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的,都属于“谋取不正当利益”;几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为“不正当利益”;只有那种依据正当程序必然获得的确定利益,才有可能成为“正当利益”。只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时,才可能出现相对人基于谋取正当利益的心理而贿送财物的情形。

在企业经营者为了获取贷款向银行工作人员贿送财物的案件中,检方通常在起诉书中标明“不符合贷款条件”,以示涉案利益的非正当性。那么,是不是“符合贷款条件的”案件就可以认定为“谋取正当利益”呢?事实上,没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的,同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”,应当认定为谋取不正当利益。

③施工方为了顺利结算工程款而向工程发包方贿送财物的,是否属于“谋取不正当利益”

通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的,属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。从另一个角度讲,及时结算工程款所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益。结算工程款虽然是合法行为,但不是一种确定的可得利益。虽然催要工程款本身是合法的,但行贿人找到领导给相关人员打招呼,在同样索要工程款的平等主体中谋取了竞争优势,违背了公平、公正原则。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日施行   法发[2008]33号)

九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。

以上规定在司法实务中的理解与适用[[3]]

《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)规定,“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定,刑法中的“不正当利益”包括两种情况:一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,即利益本身不正当;二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当,利益本身可能是正当的。从司法实践看,适当调整不正当利益的范围,主要是适当调整第二种不正当利益的范围。因为这种利益,主要是从程序上进行判断的利益,在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下,根据法律授权或者依职责制定的行业规范,对行为人的某些行为作出规定,行为人如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件,即应认定其为请托人谋取不正当利益。另外,《通知》中关于“国家政策和国务院各部门规章”的表述过窄,与实际情况和现实需要存在一定差距,不仅“国家政策和国务院各部门规章”应当成为评价利益是否正当的依据,而且一些地方政策和地方规章也应当成为评价利益是否正当的依据,况且国务院各部门规章与地方规章在立法法上属于同一层级的立法规范,因此,《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款将其统一表述为“规章、政策”。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(1999年3月4日施行 高检会[1999]1号)

二、对于为谋取不正当利益而行贿,构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的,必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

以上规定在司法实务中的理解与适用[[4]]

行贿人在被勒索的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件,如果没有获得不正当利益,则不构成行贿罪;在未被勒索的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件,即使没有获得不正当利益,只要主观上具有谋取不正当利益的目的,并给予国家工作人员以财物的,也构成行贿罪。

(二)财物的范围

详见本书第四章第一节受贿罪中关于“财物的范围”相关内容。

(三)行贿罪的认定

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律

若干问题的解释》(2016年4月18日施行   法释[2016]9号)

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”:

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

以上规定在司法实务中的理解与适用[[5]]

关于行贿罪从宽处罚适用条件的理解。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条对刑法修正案(九)新规定的行贿罪可以减免处罚情形的具体理解作了规定。第一款将犯罪较轻明确为可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。其主要考虑是:将三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准,符合立法和司法的普遍认识。第二款将判处十年刑期以上刑罚和省级影响性案件确定为重大案件。之所以将《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的无期徒刑以上调整为十年有期徒刑以上,主要有两方面的考虑:一是行贿人的配合对于受贿犯罪的查处具有难以替代的重要作用。行贿罪的从宽处罚规定,既有罪刑相适应的考虑,也有打击策略的考虑。适当调低重大案件的掌握标准,可以为该规定的实践适用提供必要的空间。二是受贿罪的罪重罪轻主要取决于数额大小。将重大案件的标准定得过高,将导致只有极少数犯罪数额极大的行贿犯罪分子才有资格适用本从宽规定的不合理现象,亦即,犯罪越严重越可以得到减免处理,这对于那些罪行更轻但又不属于前述犯罪较轻的行贿犯罪分子将是不公平的。第三款从线索提供、证据收集、追逃追赃等方面列举了对侦破重大案件起关键作用的四种具体情形。行贿人主动交待行贿事实,对侦破重大案件所起作用主要体现在两个方面:一是提供案件线索,即司法机关不掌握某一行、受贿案件的线索,由于行贿人主动交待,使得重大案件得以侦破。其中又分为两种情况:行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件,以及行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿不构成重大案件,但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用,即司法机关虽掌握某行、受贿案件的线索,但未掌握追究刑事责任的足够证据,行贿人主动交待的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用,或者行贿人主动交待的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等,对于办案机关抓捕受贿犯罪分子、追缴赃款赃物起到关键作用的。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律

若干问题的解释》(2013年1月1日施行   法释[2012]22号)

第五条 多次行贿未经处理的,按照累计行贿数额处罚。 

第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的,应当与行贿犯罪实行数罪并罚。 

第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定。[[6]]

第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为,查证属实的,依照刑法第六十八条关于立功的规定,可以从轻、减轻或者免除处罚。  

第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。 

因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益,建议有关部门依照相关规定予以处理。 

第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

以上规定在司法实务中的理解与适用[[7]]

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)出台的主要目的是加大对行贿犯罪的惩处力度,因此对相关行贿犯罪的法律适用问题力求进一步明确。《解释》规定的“行贿犯罪”不仅指刑法第三百八十九条行贿罪,还包括第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪。例如,《解释》有关行贿犯罪数罪并罚原则、谋取不正当利益的认定等规定均适用以上三个罪名。

(四)行贿罪与单位行贿罪之间如何区分

1.一人公司实施行贿行为的性质认定

一人公司的行为能否构成单位行贿罪,关键在于其是否具有独立人格,可根据以下几项指标进行判断:第一,是否具有独立的财产利益。一人公司的股东只有一人但公司资产应当与股东私人财产相对分离,为公司生产经营提供保障。是否具有相对独立的财产应由股东承担证明责任。第二,是否具有独立的意志。一人公司是独立的民事主体,享有民事权利并承担民事义务,股东依法依程序做出的决策属于一人公司的意思表示,属于一人公司的行为。第三,是否具有公司法所要求的法人治理结构。公司设立条件包括一定的场所、人员和组织机构。第四,是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司按照自己的章程和宗旨开展民商事行为,超出范围的行为不能认定为公司行为。

【典型案例裁判指引84】周某行贿案件二审改判为单位行贿罪[[8]]:制度健全的一人公司,为单位利益而行贿的,应认定自然人为单位行贿罪而非行贿罪

周某经营晟竹公司为一人公司,是依法成立、拥有独立财产的企业法人,具有经营医疗器械的资格,有证据证明该公司财务制度健全。二审法院法院认为,晟竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产,晟竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得,也并不能等同于该违法所得归周某个人所有,且本案也缺少证据证明违法所得为周某个人所有,符合单位行贿罪的构成要件,应以单位行贿罪追究刑事责任。

2.合伙企业实施行贿行为的性质认定

合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资,共同经营,共享收益,共担风险,并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。

个人合伙企业为谋取本合伙企业不正当利益而行贿的,应当认定为单位行贿罪:第一,

规范性文件的明示。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。”第二,财产相对分离。与企业法人相似,合伙企业具有与合伙人相对独立的财产。第三,具有独立的意志。与企业法人相似,合伙企业具有独立于合伙人依法决策程序。

【典型案例裁判指引85】罗某某非法采矿、单位行贿案[[9]]:制度健全的合伙企业,为了企业利益而实施的行贿行为,应当认定合伙人为单位行贿罪而非行贿罪

二审法院审理查明,罗某某所在的南阳镇宏发煤矿为依法成立的普通合伙企业,罗某某为合伙事务执行人。宏发煤矿为谋取长期越界、超深开采红线外国家矿产资源产生的暴利,由罗某某向有关人员多次行贿,共计62万余元,罗某某的行为已构成单位行贿罪。

3.采用承包方式经营的单位实施行贿行为的性质认定

个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同,将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者,由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包中,承包人以企业名义实施行贿行为,是否属于单位行贿,不能一概而论。

第一,个人承包经营,发包单位在被承包单位中没有出资。发包单位已经转让了企业所有权,承包人取得了单位经营资格。承包人除上缴国家税利外,其余收益均属于承包人个人,也即单位利益与个人利益发生了混同。如果承包人实施行贿犯罪,违法所得归个人所有,因此,不能将此种行为认定为单位犯罪。

第二,个人承包经营,发包单位在被承包单位中有主要出资。发包人仍然对企业具有管制职能,企业按照发包单位的意志运转。承包人如以单位名义行贿,其所得的利益包含了单位利益,一般宜以单位犯罪论处。

第三,名为承包,实为将单位所有权转让给个人。单位所有权转让后,单位的法人主体资格已经丧失,如果承包人的生产经营活动不符合单位特征,其以单位名义实施行贿类犯罪,应以自然人犯罪进行定性。

【典型案例裁判指引86】王某某单位行贿案[[10]]:如果承包仅仅是一种经营方式的改变,不改变企业原有性质,则承包企业实施的行贿犯罪就应当认定为单位犯罪,否则应认定为自然人犯罪

二审法院审理查明,王某某与中强公司签订协议,成立中强分公司,王某某为负责人。分公司实行独立核算,自负盈亏,承包经营的原则实施经营,中强分公司按完成产值的5%上交税收给中强公司,后者对分公司的技术、质量、财物等工作进行监督。分公司具备单位分支机构所应由的完整的组织架构。在承包经营期间,王某某为单位谋取不正当利益,多次向国家工作人员行贿120万元,情节严重,其行为构成单位行贿罪。

4.挂靠单位实施行贿行为的性质认定

挂靠主要分为三种形式:第一种是个人“挂靠”单位,单位收取固定的“挂靠费”。不具备特定资质的个人戴上单位的“帽子”独自从事经营行为。第二种是个人“挂靠”单位,单位不仅收取“挂靠费”还依个人经营业绩收取一定比例的管理费。常见情形是,被挂靠单位并未从事管理行为,收取管理费仅仅是为了获取更多的利益,依旧是个人独自从事经营行为。第三种是单位“挂靠”单位。没有资质或资质不够的单位,如,招标单位需要投标单位具备一级建筑资质而部分有意向企业不具备该类资质,挂靠符合资质条件的单位。

第一、第二种挂靠经营中并没有改变双方的经营方式,挂靠人仍然属于个人经营,其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠是为单位谋取利益,代表了单位意志,只要其符合单位犯罪的条件,其从事的行贿类犯罪应定性为单位犯罪。

【典型案例裁判指引87】刘某行贿案[[11]]:个人为开展经营活动,违法披上企业的“外衣”,不能改变其个人经营的实质,以企业名义实施行贿类犯罪,应当认定行贿罪而非单位行贿罪

刘某从原宜宾县发改局政策法规股股长赵某处获取工程招投标项目、招标底价、评价标准等信息后,挂靠具备相关资质的企业投标。中标后,刘某分两次送给赵某13万元。一、二审法院认定刘某构成行贿罪,判处刘某有期徒刑九个月。

5.单位与个人共同行贿的罪名认定

单位与个人共同行贿属于共同犯罪,按照理论界和实务界的通说一般应当以主犯的犯罪性质进行定性,如《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》,具体可分为三种情形:第一,单位为主,个人为辅。应当以单位犯罪对单位和个人定罪处罚;第二,个人为主,单位为辅。应当依照自然人犯罪的有关规定进行定罪量刑;第三,无法分辨双方主次,则以自然人和单位犯罪分别定罪量刑。

【典型案例裁判指引88】温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲犯单位行贿罪陈某甲、胡某犯行贿罪[[12]]:共同行贿类犯罪中,参与方存在“主从关系”则以主犯触犯的刑事罪名对参与人定性,否则,分别对参与方的行为定性

温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、陈某甲、胡某等人共同投资一综合楼租赁项目,为解决“未组织竣工验收而投入使用住房与城乡规划建设局查处”的问题,以低价转让股份的方式给予国家工作人员以财物。二审法院认定,各被告人为谋取共同非法利益,共同行贿,符合共同犯罪构成要件,同时,各被告人平等参与行贿决策,利益均沾,作用相当,不宜区分主从犯,故认定温州嘉乐迪餐饮娱乐连锁有限公司、李某甲(嘉乐迪公司任命的该项目负责人)犯单位行贿罪,陈某甲、胡某犯行贿罪。

6.单位在行贿时已解散、吊销、注销的罪名认定

为谋取不正当利益,单位请托国家工作人员完成某事项,请托事项完成后方给予国家工作人员财物、回扣或手续费,但此时,单位已因某些原因而解散、吊销或注销,对行贿单位的直接负责人员应以行贿罪还是单位行贿罪追究刑事责任呢?

虽行贿行为是请托事项完成后由个人实施,但双方就请托事项达成合意时,已经通过明示或暗示的方式给予国家工作人员非法财物,所得利益亦归单位享有,个人的行贿行为与请托行为属于一个整体,行贿是行为的最后一个环节,应当认定为单位行贿。

7.单位行贿罪的否定形态

在侦查过程中,时常发现违法人员以“单位”为挡箭牌的行贿行为,即主体存在瑕疵,主要分为以下两种:一是为实施犯罪而设立单位。即犯罪意图形成在前,单位设立在后,单位设立的目的是为了实施违法活动。二是盗用单位名义实施违法活动。即单位是合法存在的,行为人借用单位的名义实施违法活动并将违法所得归为己有。上述两种情形,单位设立本源违法或单位完全没有参与违法活动,不能认定为单位犯罪,应以自然人犯罪追究行为人法律责任。侦查过程中,违法人员使用的“障眼法”可能还有许多,侦查人员只需牢牢记住本文第一部分提及的“利益归属”问题,即可准确判定行贿类犯罪属于自然人犯罪还是单位犯罪。

(五)行贿罪与民事赠与的区别[[13]]

行贿往往采取秘密的方式,完全是有条件的权钱交易,数额一般比较大,有时会超出

私人经济条件所能随的限度。而民事赠与则是基于亲友之间的情谊而进行的,且往往是礼尚往来,互赠互请,大多采取公开的正常的方式进行,通常数额较少。司法实践中还可以结合以下几方面判断:一是行为人与国家工作人员平时的交往是否密切,是否经常有相互送礼的行为;二是给付的财物的数额是否正常;三是行为人给付财物前后有无利益所得;四是行为人给付财物的方式是公开还是秘密进行;五是行为人与国家工作人员的关系是否正常,双方交往的基础是什么,是否有利益关系。

(六)行贿罪的既未遂认定[[14]]

行贿人以谋取不正当利益的意思交付了财物就应成立行贿罪既遂。反之,如果行贿人交付财物遭拒绝,则为行贿罪的未遂。不正当利益是否实现,不影响行贿罪既遂的认定。以谋取不正当利益的意思给予国家工作人员财物事后又索回财物的,仍成立行贿罪的既遂。

(七)行贿罪在何种条件下可以适用免予处罚

办案实践中,兑现法律政策允许范围内的较轻的处罚给行贿人,能够打破行贿、受贿双方之间的信任关系,在大多数贿赂案件的查办中起到较好的作用,2015年11月1日施行的刑法修正案(九),对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”,修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定:“刑法第三百九十条第二款规定的被追诉前是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”。在目前没有新的司法解释对该规定进行修改前,由于监察委员会的监察调查不属于刑事侦查,因此行贿人在移送检察机关之前的交待行为均可以算作被追诉前主动交待行贿行为(国家监察体制改革之前纪委对一些党员行贿对象实行“双规”后,行贿对象的交待行为因为在刑事立案前而被认定为追诉前主动交待行贿行为)。因此在监察委员会调查过程中办案人员对于行贿人何种情况下可以给予免予处罚等政策要进行掌握,防止谈话中的法律政策讲解、具体案件适用跟相关规定不符。以行贿行为发生的时间来区分,具体分以下几种情况:

1.2015年10月30日前实施行贿犯罪,2015年11月1日之后没有实施行贿犯罪的根据刑法从旧兼从轻原则,对行贿人适用刑法修正案(九)修订前关于行贿罪的处罚规定,即适用“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

2.2015年10月30日之前没有实施行贿犯罪,2015年11月1日后实施行贿犯罪的,刑法修正案(九)施行的时间是2015年11月1日,对行贿人适用修订后的刑法关于行贿罪的处罚规定,行贿人在被追诉前交待行贿行为的,才可以免除处罚的情况有三种:

第一种为“犯罪较轻”的,也就是根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。根据行贿罪法条和司法解释规定,行贿罪第一档是处五年以下有期徒刑并处罚金,行贿罪数额在3万至100万或者行贿有五种情形[[15]]之一的数额为1万至50万或者造成国家损失数额50万至100万的行贿数额为1万至50万,在实际中我们根据五年以下的数额标准可以相应推算出可能被判处三年有期徒刑以下刑罚普通行贿罪的数额在60万元左右,其他有情节严重的行贿数额在30万元左右,当然行贿人若有一般立功等情节的,相应的数额可以进行增加等。

第二种即对侦破重大案件起关键作用的。重大案件是指根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。根据司法解释具有下列情形之一的,可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”:一是主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;二是主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的;三是主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;四是主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。根据上述规定“重大案件”的一种为“案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”,这种“重大案件”一般是指被媒体高度关注或者省部级以上干部案件等,行贿人主动交待行为只要对案件侦破起关键作用,就可以给予免予刑事处罚。“重大案件”的另一种是指“可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的”,我们结合受贿罪定罪量刑标准:受贿300万元以上或者受贿150万元以上且有受贿八种情形[[16]]之一的要被判处十年以上有期徒刑,如果行贿人主动交待向单个受贿人行贿300万元以上或者向具有受贿八种情形之一的单个受贿人行贿150万元以上的,可以给予免予刑事处罚的,对于主动交待向单个受贿人的行贿数额没有达到300万元以上或者向具有八种情形之一的单个受贿人的行贿数额150万元以上的,但其交待行贿行为或者线索使调查部门最终查实该受贿人的受贿数额可能被判处十年以上有期徒刑的过程中起重要作用的,仍然可以给予免予刑事处罚。

第三种有重大立功表现,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案

件在本省、自治市、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

3.2015年10月30日前实施行贿犯罪,2015年11月30日之后又实施行贿犯罪的,根据1998年最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中“对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”精神,行贿罪处罚要按照2015年11月1日施行的刑法修正案(九)中关于行贿罪的处罚规定,即按照第二种“2015年10月30日之前没有实施行贿犯罪,2015年11月1日后实施行贿犯罪的”的情况进行处理。

四、定罪量刑标准         

(一)刑法及司法解释等相关规定

1.刑法第390条[[17]]    对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,

对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律

若干问题的解释》(2016年4月18日施行   法释[2016]9号)

第七条 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照

刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:

(一)向三人以上行贿的;

(二)将违法所得用于行贿的;

(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;

(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;

(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:

(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五

百万元的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)行贿数额在五百万元以上的;

(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;

(三)其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条(第二款)   对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

以上规定在司法实务中的理解与适用[[18]]

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)在加重情节的具体理解上,需要注意两点:

一是对《解释》第七条第二款第四项“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的”和第五项“向司法工作人员行贿,影响司法公正的”规定中的“实施非法活动”和“影响司法公正”,应作客观化理解,只有客观实施了非法活动或者实际发生了影响司法公正的结果,才适用该两项规定。二是对《解释》第七条第二款第六项“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的”规定中的“经济损失”,可以参考2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第八条的规定精神进行理解,即:经济损失是指已经实际造成的财产损失,包括为挽回损失而支付的各种开支、费用等。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2013年1月1日施行   法释[2012]22号)

第十条 实施行贿犯罪,具有下列情形之一的,一般不适用缓刑和免予刑事处罚: 

(一)向三人以上行贿的; 

(二)因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的; 

(三)为实施违法犯罪活动而行贿的; 

(四)造成严重危害后果的;

(五)其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。 

具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的,不受前款规定的限制。