江苏凯归律师事务所 高律师咨询热线:131 9649 3760
新闻详情

章程锁定下的股东退出之路——以宝鼎案为例

来源:无讼阅读作者:陈润平 周素华浏览数:118 


一、基本事实


2014年12月18日,茂名石化实华股份有限公司(以下简称“茂化实华”)与宝鼎科技股份有限公司(以下简称“宝鼎科技”)和天津飞旋科技研发有限公司(以下简称“天津飞旋”)共同签署《关于共同出资设立天津飞旋风机科技有限公司(后经核准为亿昇公司)的合同》(以下简称《出资合同》),设立亿昇(天津)科技有限公司(以下简称“亿昇科技”),拟共同实施磁悬浮鼓风机项目的研发和建设,其宗旨系为利用各方资源、资金优势,实现优势互补和各方利益共同化和最大化,因此天津飞旋作为技术资源一方以无形资产出资,公司与宝鼎科技同为上市公司,具有较强的筹融资能力,因此均以货币资金出资。


各方股权比例为36%、34%、30%,公司虽为亿昇公司第一大股东,但并不足以控制公司。但公司与宝鼎科技均为上市公司,合并持有亿昇公司70%的股权,对亿昇公司的依法规范运作具有极强的促进作用。在此背景下,亿昇公司自设立伊始,三方股东合作的紧密性和持续性就通过《出资合同》和《章程》的特别约定予以固化。



(1)《出资合同》第22.4条第1款规定,目标公司成立后,未经其他方书面同意,任何一方不得转让其持有的目标公司全部或部分股权。



《章程》第99条第1款规定,公司成立后,未经其他方书面同意,任何一方不得转让其持有的公司全部或部分股权。



(2)《出资合同》第22.4条第4款规定,目标公司成立后,未经其他方书面同意,任何一方不得将其持有目标公司的全部或部分股权的全部或部分权利、权益或权力(包括但不限于表决权、分红权或收益权)设定质押、信托、托管或其他任何第三方权利、权益或权力。


《章程》第102条规定,公司成立后,未经其他方书面同意,任何一方不得将其持有公司的全部或部分股权的全部或部分权利、权益或权力(包括但不限于表决权、分红权或收益权)设定质押、信托、托管或其他任何第三方权利、权益和权力。



2018年7月18日,宝鼎科技发布《关于拟出售参股公司股权的公告》,拟作价7000万向天津飞旋转让所持亿昇科技34%股权,并按规定向亿昇大股东茂化实华发去《通知函》征求意见。


同年7月26日,茂化实华发布《关于对宝鼎科技股份有限公司复函的公告》,表示不同意宝鼎科技此次股转案,理由是:“鉴于亿昇三个股东合作的初衷,以及如果宝鼎科技通过向天津飞旋转让股权的行为退出亿昇公司,天津飞旋将成为亿昇拥控股股东,茂化实华将失去亿昇第一大股东的地位,这种法律后果将打破目前亿昇三方股东持股均衡的格局,本次交易将对茂化实华在亿昇的股东权利产生重大不利影响。”


7月27日,宝鼎科技发布《关于拟出售参股公司股权的进展公告》,称:茂化实华虽然隔着公告回复了公司,但是至今宝鼎科技未收到茂化实华的正式书面复函,并且其主张绝对禁止股东转让股权,不符合《公司法》也有违商业伦理,对于茂化的“无理诉求”,公司将通过司法途径维权。


二、法律分析

(一)司法态度与章程条款效力


2016年4月12日,最高人民法院公布了《公司法司法解释四(征求意见稿)》,其中第29条规定:“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权,导致股权实质上不能转让,股东请求确认该条款无效的,应予支持。”


该条反映了最高法最初的态度,即股权转让是股东在公司中的基本权利,其既不能被放弃,也不能被章程过度限制,反映了公司法对股东在宪法上的结社权(进入权和退出权)的保护态度。


然而,2017年8月25日颁布的《公司法司法解释四》正式版本却删除了该条规定,体现了最高法在股权转让限制条款这一问题上的迟疑不决,也是对有限责任公司人合性保护的要求。



2018年6月20日,最高法发布第96号指导案例,即“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”。


在该案中,大华公司章程第十四条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后,经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购,持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购……”,该规定与亿昇科技章程第99条第1款的规定极为相似,而最高法在裁判要点中表明的态度是:“国有企业改制为有限责任公司,其初始章程对股权转让进行限制,明确约定公司回购条款,只要不违反公司法等法律强制性规定,可认定为有效。”


即对于亿昇科技章程中的股权转让限制条款,在不违反公司法等法律强制性规定的前提下,可以被认定为有效。也就是说,茂化实华基于亿昇科技章程第99条第1款禁止宝鼎科技转让其所持有的亿昇科技34%股权在司法层面上是被允许的。


(二)宝鼎科技可能的出路


尽管在司法层面上,亿昇科技章程中对股权转让限制的条款是有效的,宝鼎科技向天津飞旋转让其所持有的亿昇科技34%的股权需要经过茂化实华的同意,但这并不意味着宝鼎科技只能被锁死在亿昇科技之中。因为在公司法和公司法实践中,股权“转让”的路径并非只有《公司法》第71条规定的一种,在《公司法》第71条所规定的最常见的股权转让方式之外,还存在着多种股权“转让”方式,并且有些股权转让方式还可以直接越过公司章程的规定,本文将结合具体案情提出两种股权转让方式。


1、通过强制执行的股权转让模式


从《公司法》第三章对股权转让的规定来看,公司章程对股权转让的限制所依据的条款是《公司法》第71条,其所针对的是自愿履行的股权转让模式。在此种模式之外,还存在着《公司法》第72条所规定的强制执行下的股权转让模式,在该模式之下,不存在着公司章程中股权转让限制条款的适用空间,仅仅存在《公司法》上所明确承认的股东优先购买权。


而《公司法》第71条规定的股权优先购买权仅适用于股权的对外转让情形,在股权的强制执行中,也仅公司外第三人申请强制执行股权的情况下,茂化实华才享有按照《公司法》第72条所规定的股东优先购买权行使空间,在公司内部股东天津飞旋申请强制执行的情况下,茂化实华不能行使股东优先购买权,因此茂化实华将通过强制执行的方式取得宝鼎科技享有的全部股权。



在这种思路之下,存在着三个问题需要解决:一是在未征得茂化实华同意的情况下,宝鼎科技与天津飞旋之间的股权转让合同是否有效;二是强制执行依据是什么,该如何选择执行依据;三是茂化实华能否提出执行异议。



针对第一个问题,应当认定宝鼎科技与天津飞旋之间的股权转让合同是有效的。理由有二:一是股权转让合同的效力类似于物权转让合同的效力(典型的有一房二卖、出租屋出卖合同),其有效性并不以事实上能够转让股权为前提,而是以当事人意思是否真实有效作为判断标准。



针对第二个问题,根据《民事诉讼法》第224条的规定,申请法院强制执行的依据只有生效的民事判决、裁定,刑事判决、裁定中的财产部分和法律规定由人民法院执行的其他法律文书,单纯的股权转让合同是无法作为强制执行的依据的。


那么,通过诉讼的方式获得生效的判决书是否经济?答案是否定的,理由有二:


一是通过诉讼获得生效判决书所需时间太长,宝鼎科技目前最紧缺的就是时间了;


二是茂化实华可能会申请作为第三人的方式加入到天津飞旋和宝鼎科技的诉讼中,这会给判决结果带来诸多不确定性。


如果不能通过诉讼的方式获得具有强制执行力的法律文书,那应该怎么获得执行依据?《公证法》为宝鼎科技提供了出路,根据《公证法》第37条第1款规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”宝鼎科技和天津飞旋可以拿着股权转让合同到公证处办理具有强制执行力的公证文书,然后依据该公证文书到法院去申请强制执行,在这个过程中并不存在茂化实华的参与余地。



针对第三个问题,茂化实华无法基于公司章程上所规定的“同意权”提出执行异议。


理由如下:首先根据江苏省高级人民法院制定的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南》,我国司法实践中对执行异议采取的是权利救济法定原则,即当事人、案外人及利害关系人是否享有提出执行异议及异议之诉的权利,应有明确的法律或司法解释依据。


除此之外,不得授予其提出执行异议及异议之诉的权利。而在我国现有的法律体系中,并不存在一个所谓的“同意权”,亦不存在可以基于公司章程规定对股权强制执行提出异议的法律法规或司法解释依据,因此茂化实华基于公司章程提出的执行异议很难得到法院支持。



在解决了上述三个问题的前提下,我们基本可以确定通过民事强制执行的方式,走《公司法》第72条所规定的股权“转让”通道是可行的。


2、通过股权代持的股权转让模式


从宝鼎科技和天津飞旋二者之间的交易目的来看,宝鼎科技的目的在于通过此次股权转让获得一笔股权转让金,以解退市之急,天津飞旋的目的在于取得宝鼎科技持有的亿昇科技34%的股权中的控制权和收益权。因此,在不影响双方交易目的实现的前提下,宝鼎科技可以与天津飞旋达成一份控制权和收益权转让合同,即双方约定天津飞旋支付宝鼎科技7000万“股权转让款”,作为对价,宝鼎科技承诺在未来股东会投票时与天津飞旋保持一致,并且其基于其所持有的亿昇科技34%股权所享有的一切收益都无偿赠与给天津飞旋。


通过这样的方式,名义上宝鼎科技仍然是亿昇科技的股权,并未转让其持有的股权,但实质上却将其基于股权所享有的一切权益转让给天津飞旋,即双方同时达成了股权转让合同和股权代持合同。



然而,在这里存在两个问题:一是双方之间的控制权和收益权转让合同是否有效;二是双方之间的合同是否违反了亿昇科技公司章程第102条的规定。



针对第一个问题,答案是有效的。


因为《公司法解释三》第24条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”本案中股权代持法律关系不是发生在公司出资设立过程中,不可以直接援引该条规定,但在缺乏具体法律规定的情况下,应该参照最相类似的规定,即参照公司出资中的隐名代持合同,在不存在《合同法》第52条所规定的无效情形下,应当认定为有效的。


那么,此处是否存在《合同法》第52条所规定的情形呢?茂化实华能否援引《合同法》第52条第1款第2项:“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”,否认该合同的效力呢?答案同样是否定的,理由有二:


一是宝鼎科技基于其享有的股权而取得的收益是其个人的财产,其可以任意处置,包括将其赠与给天津飞旋,其赠与收益的行为不构成对茂化实华利益的损害;


二是宝鼎科技在投票时选择与谁保持一致是其正常行使股东权利的表现,茂化实华没有权利禁止其投票时与天津飞旋保持一致,因此其投票时保持一致的承诺也不构成对茂化实华利益的损害。


在损害结果要件不成立的情况下,合同无效的理由也不能成立,因此宝鼎科技与天津飞旋之间的合同是有效的。



针对第二个问题,答案是不违反。


因为亿昇科技《章程》第102条规定是:“公司成立后,未经其他方书面同意,任何一方不得将其持有公司的全部或部分股权的全部或部分权利、权益或权力(包括但不限于表决权、分红权或收益权)设定质押、信托、托管或其他任何第三方权利、权益和权力。”


此处所称的“表决权、分红权、收益权”等权利、权益或权力是指基于股权而直接享有的,对亿昇科技公司直接行使的权利,而宝鼎科技与天津飞旋之间所转让的并非能对亿昇科技公司直接行使的表决权和收益权,而是在宝鼎科技与天津飞旋之间通过合同创设的请求宝鼎科技与天津飞旋投票保持一致的权利和请求宝鼎科技支付其基于34%股权所享有的收益的权利,本质上是天津飞旋对宝鼎科技的债权,不能与股权中的表决权和收益权相提并论。


所以,宝鼎科技与天津飞旋之间的合同并不违反亿昇科技章程第102条的规定,是有效的合同约定。


在解决上述两个问题的情况下,我们基本可以确定采用类似股权代持的债权式股权转让模式实现双方的交易目的是可行的。


(三)法律建议


从上述的分析来看,宝鼎科技在法律上最可行的出路有二:一是通过民事强制执行的方式,走《公司法》第72条所规定的股权“转让”通道;二是在不影响双方交易目的实现的情况下,采用类似股权代持的债权式股权转让模式。


前一种模式可以一劳永逸的将宝鼎科技和天津飞旋之间的法律关系确定下来,但执行过程中难免会引发诸多小问题,需要在具体操作过程中逐一解决;后一种模式则将交易完全限度在宝鼎科技和天津飞旋二者之间,但法律关系不稳定,天津飞旋也可能会借此减少“股权受让款”。具体采用何种方式需要宝鼎科技根据实际情况做出判断。


三、在宝鼎案之外


以上两条股权转让路径是笔者在公开资料的基础上,结合宝鼎科技的交易目的提出的最佳路径,在这两条路径之外,还存在着多种可以绕开公司章程约束的退出之路,具体有以下四类路径:



一是公司法上明确规定的股东退出路径,如《公司法》第七十四条规定的异议股东回购请求权、《公司法》第七十五条规定的自然人股东死亡后的股权继承、《公司法》第一百八十二条规定的公司僵局等。



二是通过对公司法进行解释的路径,如结合《公司法》第20条第1款前半句“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”和《公司法》第71条的制度目的来解释章程条款的具体意涵,如宝鼎案中可以就章程所规定的“转让”一词进行解释,将其限定为对外转让,但这种路径需要耗费大量时间在诉讼上,且诉讼结果不可预测,对于宝鼎科技而言并非一个良好的选择。



三是公司法未明确规定,但实践中可以操作的退出路径,如法人股东可以通过公司分立的方式,将被章程锁定的股权从公司资产中剥离出去,成为其名下子公司(项目公司)的资产,再通过出售子公司股权的方式间接出售被章程锁定的股权。



四是立法尚未承认,但在理论上可以成立的路径,即运用王涌老师提出的股权转让无因性理论,[1]在未满足章程规定的股权转让条件的情况下,先行转让股权,此时虽然股权变更过程不符合章程规定,但股权转让事实已经发生,不能自动回复,若要回复,则需重新经历一次股权转让,而此时按照章程规定,需要满足相应条件才能合法转让。



总而言之,章程锁定并非无药可解,在立法司法和实践中存在着大量的救济途径,具体该如何选择有待对具体案情的分析。然而,章程中的条款毕竟是当事人的真实意思表示,事后的救济途径在实质意义上可以被视为一种违约,因而难免会遭遇对方律师的阻击,这时争议的结局就有待双方律师水平的比拼了,因此,为了避免此种情形的发生,最稳妥的方式就是由专业的法律人士对章程条款进行仔细的法律评估,揭示其中的法律风险,妥善制定章程条款。




[1] 该理论为王涌老师2018年5月19日在西南政法大学讲座上提出的,其核心观点是股权变动是基于组织法上发生的效力,股权变动的原因行为,即债权合同的无效并不直接导致股权变动行为的无效,类似于物权行为的无因性理论。相关的法条依据在于《公司法》第32条第2款“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”确立了对内股东身份的依据是股东名册,股东权利行使的依据也是股东名册;对外股东身份的依据是工商登记,股东对外责任的认定依据也是工商登记。若在股东对内关系和对外关系的处理上考虑公司法之外的因素,如股权转让合同是否有效,股东出资行为是否有效等等,则将于《公司法》第32条第2款相冲突,并且放在更加广阔的视角来看,若不承认股权变动的无因性,则将极具增加当事人的交易成本,使得每个涉及股权变动的交易都需要对之前的股权变动交易做严格的审视。


根据该理论,我们可以得出进一步的推论,即对于股权变动是否有效的唯一考虑因素是股权变动过程是否符合组织法的规定,即对内是否变更股东名册,对外是否变更工商登记。